生产、销售伪劣产品罪虽然是《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的罪名，但归根结底其行为之所以构成犯罪并且处以严重的刑罚是因为其行为侵犯公民的人身权、健康权等法益，而本案当中所谓的伪劣卷烟没有充分的证据表明其损害人的身体健康，归根结底本案中被告人的行人仅可能是侵害了相关企业的注册商标权。生产、销售伪劣产品罪惩治的是违反《中华人民共和国产品质量法》的规定中值得科处刑罚的行为。《中华人民共和国产品质量法》作为前置性法律，规制的是行政违法程序，而《刑法》作为最后一道用来惩治犯罪行为的屏障，只有行为人销售伪劣产品的行为达到了足以用刑罚苛责的“恶”才可以作为对伪劣产品的评判标准。
起诉书指控被告人张某明知假烟而予以销售，销售金额达人民币512746.72元，其行为构成销售伪劣产品罪。结合在卷证据分析，辩护人认为公诉机关指控张某的行为构成销售伪劣产品罪因证据不足而不能成立，具体理由如下：
一、司法鉴定意见书不具有证据效力，不能作为本案的证据使用
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；......（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求......
按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的......本案当中已出现下列几种情形使得作为鉴定意见不得作为定案的依据。
针对起诉书指控的事实，张某主要把烟销售给徐某、李某、段某等人，在卷材料出具的几份《卷烟产品鉴别检验报告》仅有徐某与段某与被告人有一定的关联性，因此，对如下两份鉴定意见提出如下意见：
（一）鉴定人不具备法定资质
《司法鉴定程序通则》第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。
1、鉴定人郭某不具备法定身份资质
由安徽省烟草质量监督监测站出具的《卷烟产品鉴别检验报告》中，第一份检验报告的样品对象的当事人为本案证人徐某，该检验报告中两位鉴定人分别是尚某、郭某。其中郭某的身份资质证明书的名称为检测岗位培训证书，而非执业资格证书。该培训证书的发证单位国家烟草质量监管检验中心所盖具签章标注的性质为“培训专用章”，由此说明，该培训证书的性质和作用仅是能用于培训，而不能作为检测的执业资格证书使用，郭某不具备鉴定人的法定身份。
2、鉴定人孙某不具备法定身份资质
本案第二份检验报告的样品对象的当事人为本案证人段某，该检验报告中两位鉴定人分别是孙某、郭某，且两位鉴定人员均无鉴定人资质证书。结合《司法鉴定程序通则》第十八条与第十九条之规定，这两份鉴定意见因鉴定人不具备法定的资质认证，所出具的鉴定意见不能作为定案的依据。
（二）送检材料不是本案被告人的涉案检材，对同一性质疑
由安徽省烟草质量监督监测站所出具的《卷烟产品鉴别检验报告》中，被检测检材样品的对象当事人不是张某，而是其下线客户徐某与段某，二人的职业是烟草经销商。如被告人下线客户的烟草被检测为不合格产品，则不能直接反推证明其上线张某所销售的产品即为不合格产品，本案中的送检样品不是张某本人的涉案检材，对涉案检材的同一性无法得到证明，本案中所出具的《卷烟产品鉴别检验报告》中的鉴定结论，不得作为对被告人张某涉嫌犯罪的定案依据。
（三）司法鉴定意见内容不完整，对鉴定结果质疑
《司法鉴定程序通则》第三十六条规定，司法鉴定文书的制作应当符合统一的司法鉴定文书格式。而司法部印发的《司法鉴定文书规范》第三条、第四条、第五条、第七条等规定，司法鉴定文书由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书正文应当包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、分析说明、鉴定意见、落款、附注。其中检验过程应当写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。分析说明部分应写明根据鉴定材料和鉴定结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。
由安徽省烟草质量监督监测站所出具的《卷烟产品鉴别检验报告》的正文部分缺少检验过程、分析说明两个重要组成部分，直接出具检验结果为“假冒注册商标且伪劣产品”，并未写明鉴定的实施过程，也没有具体分析说明检材是如何处理，如何是根据检材得出鉴定结果的分析、鉴别和判断的过程，对此鉴定结果的真实性存疑。
针对此鉴定结果可做如下分析，供法庭参考：
1、对假冒注册商标行为的认定分析
在注册商标侵权案件中，如认定行为人的行为涉嫌侵犯他人的注册商标，一般要有得有被害单位提供的被假冒的注册商标的商标注册证书，不能仅以安徽省烟草质量监督监测站所出具的《卷烟产品鉴别检验报告》的鉴定结果就直接认定涉案香烟假冒注册商标，本案未有证据证明被害单位的商标就已注册了商标，以及涉案香烟上使用了与注册商标相同的商标标识，鉴定部门未说明理由就直接认定涉案香烟为“假冒注册商标”产品，明显证据不足。
《烟草专卖法》第十九条规定，卷烟、雪茄和包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。本案中，涉案香烟本身确实没有申请注册自己的商标，很可能存在商标侵权行为，鉴定单位在没有任何说明和论证的情况下直接认定涉案香烟假冒他人注册商标，实属于理不容，于法无据。
2、对伪劣卷烟的认定分析
在《卷烟产品鉴别检验报告》中，对涉案卷烟如何被认定为“伪劣卷烟”，符合伪劣卷烟的哪种情形，都没有任何说明。即使涉案卷烟假冒了他人的注册商标，难道烟草鉴定部门就可以将假冒注册商标的卷烟以此认定是伪劣产品？即使烟草鉴定部门能够从香烟包装的外观判断出涉案卷烟是否为假冒他人的注册商标，但用肉眼绝不能分辨出是否为伪劣卷烟。
依据《中华人民共和国国家标准GB5606.6-2005》、本案鉴定部门所依据的《烟草专卖品鉴别管理办法》和《卷烟产品鉴别检验规程》（国烟科【2014】285号）（以下简称《规程》），关于《规程》中的5.1规定对感官鉴别的方法，5.2评吸鉴别检验方法对卷烟的鉴别都有着严格的鉴别步骤和要求，对卷烟的制作工艺、生产环境、烟叶质量、焦油含量、烟气烟碱量、烟气一氧化碳量等生产因素也有严格的要求，如认定涉案卷烟为伪劣卷烟，必须做出具体分析说明被检样品违反《刑法》第一百四十条所规定“在产品中掺杂、产假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”四种行为方式中的何种情形，如没有具体说明，此种鉴定结果不得作为定案的依据。
有关生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的定性认定，辩护人可做如下分析，供法庭参考：
《产品质量法》第四十九条规定，生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法......构成犯罪的，依法追究刑事责任；第五十条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责任停止生产、销售......构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《刑法》第一百四十条没有明确何谓“伪劣产品”，但列举了上述四种行为方式，并通过司法解释对上述方式予以明确。如司法鉴定机构无法判断涉案行为是否属于上述四种行为方式，仅用生活中的概念理解《刑法》意义上的“伪劣产品”，据此以涉案卷烟属于伪劣卷烟，这种做法无视《刑法》与《产品质量法》作为前置性法律的衔接，而“自作主张”地对涉案卷烟进行妄下定论，实属是不可取的。
（1）伪产品的性质界定问题
从理论上讲，伪劣产品包括伪产品和劣产品。伪产品，简单地说，是指假产品，从性能上说，是不具备某种性能而说成具备某种性能的产品；从组成上说，不含有某种成分而说含有某种成份的产品。
《产品质量法》第二十六条第二款规定，具备产品应当具备使用性能。使用性能彰显产品的使用价值，产品的生产者、销售者通过让渡使用价值进而获得价值，而消费者的最终目的是获得产品的使用价值。“以假充真”是对产品使用价值的践踏，如用萝卜冒充人参、用土豆冒充天麻等。很显然，涉案卷烟不存在“以萝卜冒充土豆”等类似破坏产品使用性能的情况。本案中，涉案卷烟从性能上具备卷烟的性能，在成分上也含有卷烟所具备的成分。公诉机关指控涉案卷烟的性质为“假烟”明显认定不当。
（2）劣产品的性质界定问题
劣产品与伪产品的不同在于劣产品是真产品，产品的主要性能和组成名实相符。但是，从罪刑法定原则的要求来讲，作为生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象的伪劣产品只能是《刑法》第一百四十条所明确规定的四种情况。所以，并非质量不合格或者不好的产品都是《刑法》意义上的劣产品，认定劣产品可以从以下几个方面着手：
第一，不符合国家强制性标准的产品
国家强制性标准是指保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。任何产品都不能存在危及人身、财产安全的不合理危险，这是对所有产品的最基本、最起码的要求。涉案被检样品卷烟直至案发也未有危害人体健康安全的不良事故发生，由此可证明涉案卷烟符合国家强制性标准的要求。
第二，不符合生产者、销售者对产品性能、质量作出承诺的产品
《产品质量法》第二十六条第三款规定，符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。这一承诺成为判断其产品是否为伪劣产品的标准。如果产品质量状况与承诺的不符合，就说明行为人存在以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为。然而，司法鉴定机构并未鉴定出涉案卷烟是否存在产品质量状况与承诺的不符合的情形，无法判断涉案卷烟是否违背销售者对产品性能、质量作出承诺，本着存疑有利于被告人的原则，不可认定涉案卷烟的性质是劣质卷烟。
退一步讲，涉案卷烟的质量达不到《产品质量法》第二十六条第三款的规定要求，只要行为人销售伪劣产品的行为未达到足以用刑罚苛责的“恶”，就不能用刑罚苛责定性，《刑法》惩治的是严重侵犯产品质量实质要求的产品犯罪，销售伪劣产品罪必然也是对产品质量实质要求的严重践踏，很显然，涉案卷烟未达到用刑罚足以苛责的程度。
综上所述，涉案卷烟仅可能存在侵犯他人注册商标的行为，其在产品性质上既不属于假烟，也不属于伪劣卷烟。因鉴定意见鉴定人不具备法定资质认证，送检材料不是本案被告人的涉案检材，同一性被质疑，司法鉴定意见内容不完整，缺少对产品鉴定过程的分析，无法判定涉案卷烟到底是否为伪劣卷烟，对鉴定结果质疑，上述三种情形使得作为该鉴定意见不得作为定案的依据。
二、指控张某销售金额达512746.72元，证据不足
指控被告人销售金额为512746.72元，公诉机关不能仅仅只报出一个指控的总数，由于此销售金额是由数名下线人员的销售金额共同累加而成，因此，公诉机关还应列明每一位下线人的具体涉案金额，只有这样指控的金额才具有客观合理性，而本案公诉机关并未如此，指控张某销售金额达512746.72元，证据不足，理由如下：
（一）512746.72元销售金额的具体构成分配不明
公诉机关指控被告人销售假烟的金额为512746.72元，分别销售给徐某、段某、李某、朱某四人。然而，公诉机关并未在起诉书中具体列明该四人个人的具体销售金额是多少，对于512746.72元的销售金额具体是如何构成的？辩护人依据在卷证据采用多种计算方法计算都无法得出公诉机关指控的销售数额。512746.72元销售金额的具体构成分配不明确，无法确定该销售金额就是被告人实际的销售金额。
（二）512746.72元销售金额的计算方法不明确
公诉机关是用何种方法计算销售金额理应有一个明确的思路。在司法实践中，关于伪劣产品的价格计算一般有如下几种情况来确定：
第一，实际销售的价格：如果侦查机关能够查明被告人实际销售的具体价格，原则上按照该价格计算。第二，销售时价格：销售产品时的价格。第三，假冒产品的价格：对于涉嫌假冒他人注册商标的伪劣产品，如无法查明实际销售价格的，原则上按被告人所假冒注册商标商品的商场零售价的中等价格计算，属于国家定价的，按照国家定价计算，属于国家指导价的，按照指导价的最高限额计算。第四，估价：如果无法查明被告人实际销售的具体价格，应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委委托指定的估价机构估价。结合本案证据材料。很显然，本案不存在估价和无法查明实际销售价格的情况，但公诉机关到底是以被告人实际销售价格，还是销售时的价格计算销售金额从现有证据上看，无法客观判断，对公诉机关的指控数额为512746.72元存疑。
（三）现有证据对销售数额的证明不具有同一性，证据之间无法印证
本罪的性质亦是个数额犯，涉案金额的大小直接影响被告人量刑的高低，如认定被告人的犯罪数额须要求在案个证据之间应该相互印证，证据之间应具有同一性，达到排除合理怀疑的要求，反之，在案证据不可作为定案的依据。
本案中，针对被告人的销售数额由以下证据证明：
1、张某口供（微信中昵称“阿龙”）
侦查机关对张某的九次讯问中，其对销售金额的供述一直是反复的，所有口供没有一次可以直接印证公诉机关指控的销售数额为512746.72元。其中，在2019年3月13日的供述中李某的交易数额为182886.72元，对段某的数额为71035元，在2020年1月20日供述中朱某的销售金额是58600元。
2、徐某、段某、李某三人判决书
徐某、段某、李某三人在其判决书上被认定的销售数额分别是210790.12元、94495.99元、212433.72元，其中李某被认定的销售金额212433.72元大致由“阿龙”的182886.72元与“小冰”的29737元构成，其交易上家不止“阿龙”一人。徐某、段某、李某三人在其判决书上销售数额总额是517719.83元。但三人在其判决书上的犯罪数额是否实际上都是本案被告人张某的销售数额，仅从判决书上看确实难以被认定，不应以判决书上所谓下线的犯罪数额作为指控本案被告人的犯罪依据，判决书属于孤证，不可以作为定案依据。
3、公安机关对徐某、李某、朱某微信流水转账统计
公安机关仅对徐某、李某、朱某三人做了微信流水转账统计，流水统计在性质上不属于客观证据，是公安机关做的统计报表，性质上是主观证据。且每个人流水对应的数额都远大于他们自己在口供以及判决书中的数额，无法对应他们实际的销售数额，公诉机关也没有以转账流水的数额作为本案的指控数额，三人流水转账统计属于孤证，不可以作为定案依据。
4、段某微信照片截图
本案中仅有段某一人的微信照片截图，在卷证据并未附有其他三位证人微信照片截图证明其销售流水，然而，段某的微信照片截图并不能清楚、明确地显示其实际的交易金额，更无法对应其在口供所陈述的销售数额，微信照片截图属于孤证，不可以作为定案依据。
5、徐某、段某、李某、朱某四人证言
（1）徐某证言
徐某在2018年的前五次口供中都陈述其与张某的交易金额大约是10万左右，这五次的口供仅是与自己的口供相互印证，无其他证据佐证，属于孤证；而在2020年1月15日陈述其销售金额以判决书为准，金额是210790.12元，在本案中210790.12元的销售金额无其他证据印证，属于孤证，因此，徐某与张某的交易数额到底是多少无法确定，其销售金额不可作为指控张某犯罪的定案依据。
（2）段某证言
段某在2017年8月3日的证言中陈述其与“阿龙”累计销售总额是71035元，与上述张某的口供相互印证。在2017年8月4日的证言中陈述其与“阿龙”销售总额约11万，在2017年8月28日的证言中陈述其与“阿龙”销售总额约90755.99元，段某的三次证言对自己销售数额的陈述都不同一，因此，仅有段某销售金额为71035元的供述可与被告人的口供相印证。
（3）李某证言
2018年1月24日的证言中陈述与“阿龙”销售总额约182886.72元与在2019年3月13日的张某的供述交易数额相印证。在2018年6月4日的证言中陈述与“小冰”销售总额为29737元，证明李某的交易上家不止张某一人。
（4）朱某证言
朱某的前4次口供陈述其销售数额约四万左右，第5次口供陈述约二、三万，张某在其2020年1月20日的口供中供述与朱某的交易金额是58600元，三个数额都无法跟其流水印证。针对朱某的销售金额，朱某自己的口供与张某的口供无法印证，公安机关统计的流水也无法与之对应，无法形成证据链，亦无法得知朱某恶销售金额到底是多少，朱某的销售金额不可作为指控张某犯罪的定案依据。
由此可知，上述言词证据中，徐某本人口供印证的销售数额是10万，210790.12元的销售金额无其他证据予以相印证；段某本人口供印证的销售数额是71035元，与张某口供印证数额也是71035元，其中销售金额为11万、90755.99元、94495.99元三个数额均无其他证据相印证；李某与张某口供印证数额是182886.72元；朱某的销售数额无其他证据予以佐证，因此，只有段某的71035元以李某的182886.72元的二人的数额与被告人的口供相印证。
综上所述，上述五组证据中，各证据之间针对待证销售金额512746.72元的证明均不能相互印证，现有证据对销售数额的证明不具有同一性，均属于孤证。针对公诉机关指控被告人销售金额达512746.72元存疑，仅有言词证据中段某、李某二人的证言可以与被告人的口供相互印证，其他证据均不可印证，不可作为定案的依据，二人总的销售数额是253921.72元。从现有证据上看，辩护人认为被告人的销售金额以253921.2元认定较为客观。
三、张某具有自首和立功情节
（一）张某的行为构成自首
根据《刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。因此，判断被告人是否具有自首情节，需要考察“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个因素。罪行。被告人的行为符合自首的认定条件。
（一）张某的行为构成立功
根据我国《刑法》第六十八条之规定，最高人民法院颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，理论界称之为，“协助抓捕型”的立功。
根据公安机关对张进安到案经过的描述：“2019年9月20日犯罪嫌疑人张进安在亲戚张某的陪同下，主动到福建省漳州市云霄县公安局刑侦大队投案”。张进安在2019年9月20日讯问中供述：“我因涉嫌生产销售伪劣产品罪于2018年7月被广东省陆丰市公安局刑拘上网在逃。这阶段，有我表哥（姨表）张某多次到我家找我亲属做工作，要求我出来投案自首......我经动员后同意投案自首，故于今天上午由我表哥张某带我来你们大队投案，争取得到政府从宽处理”。由此可知，被告人的行为在客观上对司法机关抓获其他犯罪嫌疑人起到了协助作用，其行为构成“协助抓捕型”的立功。
综上所述，辩护人认为被告人所涉嫌的犯罪数额应以253921.72元，其行为因证据不足而不构成销售伪劣产品罪，被告人的行为可能涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，亦或是非法经营罪，属于法条竞合，应遵循特别法优于一般法的原则，以销售假冒注册商标的商品罪定性较为妥当。且张某具有自首和立功情节，在量刑上应对其减轻处罚。
因被告人张某家里父母年迈，早已没有收入来源，妻子有三个小孩需要抚养，根本无法出去上班挣钱，目前，被告人是家里唯一的劳动力，如被告人被判处有期徒刑处以实刑，则整个家庭会处于风雨飘摇的危机状态，家庭生活将陷入瘫痪状态。恳请法庭能综合考量被告人的家庭情况以及其犯罪行为，对被告人处以缓刑处罚。
