未按 EPC 合同约定的索赔期限及程序发起索赔，是否会丧失索赔权利
【分析与解读】
回答这一问题需要从索赔的定义、性质、请求权基础等角度考虑。《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)通用合同条件规定了索赔期限和程序,但未对索赔进行定义,也未详细列明索赔事项的范围。《工程量清单计价规范》“术语”2.0.23条对“索赔”的定义为:“在工程合
同履行过程中,合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失,按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求。”从本条规定理解，索赔是一种补偿请求权,该权利来源于合同约定或法律法规规定。因此,当我们讨论索赔逾期失权问题的时候，也应当区分权利性质分别论述。
关于合同约定的索赔权。笔者认为，合同既然可以创设权利，自然也可以进一步约定权利的行使方式、消灭程序，即索赔程序、索赔时限以及合同主体未按约定程序及时限行使索赔权利的后果。实务中，裁判机关一般认为此类约定是有效的。
法律法规规定的索赔权，包括违约责任与侵权责任的追责权利。笔者认为，法定索赔权不同于约定索赔权，需要依照权利的具体内容判断是否属于当事人自行处置的范畴。《民法典》第一百九十七条规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”以违约责任中的给付请求权为例，其实体权利的消灭应当遵循诉讼时效制度，当事人约定并不足以产生效果。
换言之，索赔程序及期限的约定，仅适用于约定索赔权，并不适用于法定索赔权。判断合同主体未按约定程序及时限行使索赔权利的后果，应当首先区分该索赔权属于约定索赔权还是法定索赔权。
需提示的是，即使是约定索赔权，在特殊情况下也会受到法律的干预。如《施工合同司法解释（一）》（法释(2020]25号）第十条规定了承包人未按照约定期限提出工期顺延的申请，但是承包人提出合理抗辩的，可以不视为不顺延。
【裁判要点】
洪洞交通局主张,湖南四公司应根据合同约定的索赔程序主张权利,湖南四公司未在损失事件发生28天内提出索赔申请则丧失索赔权利。但双方当事人签订的合同文件中既有工程索赔也有违约责任的约定,上述窝工损失符合合同中关于发包人违约的约定,湖南四公司要求洪洞交通局承担违约责任赔偿其损失的诉请有法律及合同依据,洪洞交通局关于湖南四公司应按照索赔条款主张权利而不能按违约条款主张权利的观点没有法律及合同依据。
【实务建议】
从发包人角度，为了控制承包人“低价中标高价索赔”的风险，可以考虑法定索赔权向约定索赔权的转化，尽量在合同中列明索赔情形及严格的索赔程序、未按约定程序及时限行使索赔权利则丧失索赔权利的后果。另外，考虑到司法实践中仲裁、争议评审倾向于尊重当事人意思自治原则，而司法机关则于司法解释明确规定排除约定时效效力或基于公平原则考虑对承包人实际损失的补偿，建议在合同争议解决方式中尽量约定仲裁管辖。
从承包人角度，一是在办理索赔时认真分析索赔权的性质，当出现约定索赔事件与发包人违约竞合，在索赔条件不具备，尤其是遇到索赔失权规则的限制时，可考虑将索赔变更为违约责任进行主张；二是注重证据管理，在索赔事件发生后，及时将事实固定下来形成证据，为日后纠纷处理提供依据。实务中许多索赔失败的案例，并非裁判机关对赔逾期失权制度的严苛遵守,而是索赔事件发生久远,承包人缺乏有效证据固定,导致诉中无法查明相关事实。
