犯罪，是具有社會影響性的一個行為，犯罪，那麼就會有行為人和受害人，對於罪犯應當根據規定處以刑事處罰，生活中經常會有犯罪的行為發生，所以就涉及到犯罪實行行為的着手的內容，有多種觀點，包括客觀説，主觀説等，着手實施行為就是犯罪的既遂。下面本站小編就為您詳細介紹。
犯罪實行行為的着手的理解是怎麼樣的
一、大陸法系國家刑法理論中關於犯罪實行行為着手含義的理解
在德日刑法理論中，對於犯罪實行行為着手含義的解釋，基於各學派的不同立場，至今都存在着對立的觀點。歸納起來，主要有客觀説、主觀説和折衷説三種主張。
(一)客觀説
客觀説是古典學派的觀點。這種觀點主張從客觀事實出發來確定着手的概念，認為是否屬於實行行為的着手，不應以行為人的主觀意思為標準，而應以行為自身的客觀性質為依據。客觀説中又有種種不同的具體主張。
形式的客觀説(也稱定型説)認為，實行的着手以實施一部分符合構成要件的行為(顯示構成要件特徵的行為)為必要，而且以此為已足。日本學者小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光、植鬆正等即主張形式的客觀説。團藤重光指出：“只有根據定型説才能使着手時期得以明確。‘實行’是指符合基本構成要件的行為，這種行為的開始正是實行的着手。要有實行行為的開始，第一，必須就基本的構成要件存在構成要件的故意，如果一開始就有使犯罪不完成而告終的意思，也不成立未遂犯。第二，必須至少實施了符合基本構成要件的一部分行為，而且僅此就足夠了。關於什麼行為是符合構成要件的行為的問題，常常產生難題，這是各論的課題。”植鬆正則認為，實施犯罪構成要件的行為以及與此直接密接的行為時即為着手。
與形式的客觀説主張以構成要件為標準認定着手不同，實質的客觀説認為應以實質標準認定着手。實質的客觀説又分為實質的行為説與實質的結果説。實質的行為説認為，開始實施具有實現犯罪的現實危險性的行為時就是實行的着手。如日本學者大塚仁認為：“從自由主義的觀念嚴格把握犯罪概念時，必須以客觀説為基調。而且，在我們以構成要件理論為基礎的立場上，應該認為開始實行行為即包含着實現犯罪構成要件的現實危險性的行為是實行的着手。僅僅實施了與犯罪構成要件密切聯繫的行為尚不足夠。同時，既然實行行為是客觀面與主觀面的統一體，就不能無視構成要件上所必要的主觀要素，應該肯定主觀説的諸見解強調這方面的認識所具有的意義。”實質的結果説認為，當行為發生了作為未遂犯的結果的危險性時，即法益的危險性達到了一定程度時，才是實行行為的着手。如日本學者前田雅英認為，實行行為並不意味着只是形式上符合構成要件的行為，其應當是具有“發生結果的一定程度以上的危險性”的行為。着手是未遂犯的違法側面(客觀方面)的問題，與未遂犯的處罰根據是表裏關係，最終只能從是否發生了值得作為未遂犯處罰的危險性來“逆算”實行的着手。因此，只有當行為發生了作為未遂犯的結果的危險性時，才是實行的着手;而只有當侵害法益的危險性達到具體程度(一定程度)以上時，才是作為未遂犯的結果的危險性。顯而易見，實質的行為説和實質的結果説的側重有所不同，前者重視行為無價值，後者重視結果無價值。
客觀説是德國的傳統理論，也是日本刑法理論上的通説，日本的審判實踐也主要貫徹了客觀説的觀點。不過，在大陸法系國家的刑法理論中，形式的客觀説與實質的客觀説都受到了理論上的批判。就形式的客觀説而言，批判的觀點認為，首先，形式的客觀説具有邏輯上的缺陷。着手是實行行為的開始，實行行為是符合構成要件的行為，只有實施了一部分符合構成要件的行為才能認定為着手。從邏輯上説並無疑問。但問題在於，什麼行為才是符合構成要件的行為，對此必須有一個更為實質的基準。形式的客觀説所作的回答是，符合構成要件的行為才是符合構成要件的行為。在此意義上説，形式的客觀説可以説並未回答什麼是着手。第二，形式上的客觀説提出的標準並不明確。正如日本學者大谷實所言：“形式的客觀説在重視形式性的一點上，和罪刑法定原則是一致的。但是，正如從口袋中掏槍殺人的行為，什麼階段上可以看作為開始實施殺人行為的部分行為，在形式上難以確定，因此，以這種形式的判斷基準來區別未遂和預備，實際上是不可能的。”第三，形式的客觀説具有使着手推遲的缺陷。對此，日本學者平野龍一指出，從實際上看，一旦採取形式的客觀説或定型説，在許多場合，實行的着手時期就有過於推遲的傾向。例如，殺人的實行着手是摳動槍支的扳機之時，僅瞄準還不是着手;盜竊的實行行為是手伸向財物之時，僅僅接近財物或者物色盜竊之物時還不是着手。這確實使未遂範圍過於狹窄。也正是基於對此一缺陷的認識，形式的客觀説論者提出了“密接行為”等也是實行的着手來對形式的客觀説加以修正。
對於實質的客觀説的批判有，第一，實質的客觀説的判斷基準不明確。首先，實質的客觀説所提出的標準通常不考慮行為人的犯罪計劃，這就不可能作出正確的判斷。因為判定行為人是否實施了完成犯罪所必要的行為或者説行為是否發生了侵害法益的現實危險時，如果不考慮行為人的目的、以什麼手段追求目的等因素，就不可能得出正確的結論。其次，“危險”是一種有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具體的危險犯，什麼樣的行為才具有侵害法益的危險，或者説什麼行為才符合實質的客觀説所提出的各項實質標準，是難以判斷的問題。最後，對着手進行實質的判斷是完全必要的，但如果沒有形式判斷的限定，則其判斷標準不可能明確。第二，實質的客觀説還容易擴大未遂的處罰範圍。因為許多並不符合構成要件的行為，由於沒有形式判斷的限定，也可能被認為有發生侵害法益的具體危險或迫切危險。這與其判斷標準不明確性有關，從中也可以看出實質的客觀説的具體結論與其試圖限制未遂處罰範圍的最初意圖之間的某種衝突。
筆者認為，客觀説以行為本身的客觀性質為標準來確定着手的概念，這在一定程度上把握了“着手”作為犯罪行為的某些特點，比起根本沒有着手概念的封建刑法理論來，無疑是一個很大的進步。但是，除以上對客觀説的批判外，客觀説存在的最大問題，還在於其把着手視為完全脱離行為人主觀心理狀態的純客觀的法律事實，其種種具體主張又多失於模稜兩可而在實踐中難以明確把握。這就容易導致客觀歸罪的錯誤，並且難以在實踐中把着手實行行為與預備行為、犯意表示甚至既遂形態科學而明確地區別開來。具體來説，這種觀點違背了辯證唯物主義所揭示的行為受主觀意志支配並反映主觀意志的主客觀相統一的科學原理。客觀説完全拋開行為人的主觀意志，無視主觀意志與客觀行為之間的有機聯繫，僅僅根據客觀的行為或動作來確定犯罪實行的着手，這就很容易導致客觀歸罪的錯誤，容易把根本沒有犯罪的故意和過失的行為或者僅僅屬於過失的行為也視為故意犯罪的着手實行予以追究。在這一方面，正如日本學者西原春夫教授所指出的，“甲對着乙舉槍，準備摳動扳機。從客觀上來看，這正是殺人的實行行為的着手。但是，如果根據某些理由證實這一行為只是開玩笑，也就是説甲並沒有殺意，那麼誰也不能認為這一行為是實行的着手吧。相反，在某市車站的檢票口，大人想帶着小孩通過。在根據某些原因認定此乃拐賣人口事件的場合，這一事實就正好符合誘拐的實行着手。但是，因為帶着孩子過檢票口的大人很多，為了僅將其中的本案視為誘拐的實行行為，純客觀的標準是不夠的。無論如何，必須考慮行為人的意識。”顯而易見，客觀説單純依賴行為的客觀特徵來確定着手的主張是不妥當的。雖然客觀説中的“構成要件説”與其他主張相比弊端最少，標準也較為明確，因而具有相當程度的合理因素。但是，這種觀點也還存在着客觀説的通病，即忽視了、割裂了客觀行為與主觀意志的辯證關係。這種觀點把犯罪構成客觀方面的實行行為看成一種純客觀的現象，自覺不自覺地抽掉了客觀行為與主觀犯罪故意共處於犯罪構成有機統一體中的內在聯繫，因此它至少仍帶有容易導致形式主義地認定犯罪實行行為的着手因而易導致客觀歸罪的缺陷。
(二)主觀説
主觀説來自於視犯罪為行為人危險性格之表現的新派立場。新派認為犯罪是行為人危險性格的發現，危險性格是刑事責任的基礎，行為本身只具有徵表危險性格的意義，因此，不可能僅從客觀面來認定實行行為，而應從行為人的主觀面來考察。所以，行為人意思的危險性或者説犯罪意義被發現時即是實行行為的着手。主觀説並非在着手的認定中完全排除客觀行為的因素。主觀説的特徵在於，它雖然在確定實行行為的着手方面以行為人的犯意為標準，但是，為了明確地認定犯意，它仍然以外部的行為實施之時作為實行行為的着手時間。不過，這一外部的行為並不是像客觀説那樣事先在定型上預定的，而僅僅具有作為犯意的認定資料的意義。在這一點上，主觀説與客觀説有着決定性的不同。日本學者牧野英一、宮本英修、木村龜二等是主觀説的代表。牧野英一認為，着手的時間是根據其實現的行為可以確定地認定犯意成立之時。宮本英修認為，着手是指有完成力的犯罪意思的表現，這種犯意的表動是犯意的飛躍的表動。木村龜二認為，在主觀説的名義下，由於存在外觀的行為，因此，當表明行為人犯罪的見解是確定無疑的，而且確實不可能取消的行為實施之時，應當承認實行的着手。
主觀説所受到的批判是：第一，主觀説存在理論上的破綻。主觀説一方面認為犯罪是行為人危險性格的徵表，理應根據行為人的意思的危險性認定着手。但另一方面，主觀説論者使用的“遂行的”、“飛躍的”概念，實際上是暗中在客觀方面謀求着手的認定。第二，主觀説的標準含糊。“犯意的飛躍的表動”根本不能作為認定着手的具體標準。如果在認定着手時重視主觀的要素，那麼就喪失了實行行為所具有的區分未遂與預備的分水嶺的機能，即如果根據主觀説判斷實行行為的着手，犯罪的預備行為都有可能被認定為實行行為。第三，主觀説往往導致着手認定的提前。根據主觀説，為了侵入室內盜竊而將玻璃打破的行為就是盜竊罪的着手，以搶劫目的持槍侵入他人住宅時就是搶劫罪的着手，因為在這些場合行為人的犯意已經明顯地表現於外部了。但這種結論認定着手過於提前，難以被人接受。第四，主觀説還存在根基上的錯誤。刑法的目的與任務是保護法益，犯罪是需要通過刑罰予以禁止的侵害或者威脅法益的行為，故刑事責任的基礎是侵害或者威脅法益的客觀行為，人的危險性格本身並不能侵害或者威脅法益，所以不能認為刑事責任的基礎在於危險性格。主觀説將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據或對象，必然導致擴大處罰範圍，侵犯公民個人的權利和自由。
在筆者看來，主觀説看到了着手行為背後的犯罪意思，從這一點上説它有合理之處;但是，主觀説誇大客觀説的錯誤而將其基本拋棄，完全離開犯罪構成的要求來談犯罪的着手，把客觀行為僅僅看作證實主觀有無犯意的手段，把犯意的有無作為確認犯罪着手的唯一標準，這就從一個錯誤的極端走到另一個錯誤的極端，完全否認和拋棄了犯罪實行行為着手的客觀標準尤其是犯罪構成對其的制約，從而難免具有以下幾點弊端：首先，它容易導致主觀歸罪。單純表示犯意的言行從一般意義上看也是行為，由此也可以看出行為人的犯罪意思，按照主觀説就可以把它認定為犯罪實行的着手而構成犯罪未遂。但是，這種單純的犯意表示雖然可以屬於行為的範疇，卻還不是刑法意義上犯罪所要求的危害行為，單純的表示犯意的言行不具有實際的危害社會的性質。所以，不管這種犯意表示是多麼明確，也不應認定為犯罪實行的着手行為，甚至連犯罪預備行為也不應當認定。懲罰這種單純的犯意表示就是主觀歸罪。其次，它嚴重混淆預備行為與犯罪未遂的界限。按照主觀説，可以把相當大比例的預備行為都劃歸着手行為，因為預備行為在不少情況下都能夠明確地表現出行為人的犯罪意思。如果這樣認定，就勢必擴大犯罪未遂的範圍並大大加重被告人應負的刑事責任。可以説，這也正是主觀説創立運用的主要目的之一。再次，它容易助長司法專橫。按照主觀説，只要法官根據被告人的行為可以看出其具有犯罪意思，這種行為即為犯罪實行的着手。即把是否屬於犯罪實行的着手，授權法官自由判斷，而不要法律上的限制或其他客觀標誌，這勢必助長法官的主觀臆斷和專橫濫罰。最後，由於主觀説可以把預備行為認定為着手行為，這就勢必否認或至少是大大限制了行為人在犯罪預備階段自動中止犯罪的成立，因而在實踐中不利於促使犯罪人儘早放棄犯罪。
由於存在以上諸多缺陷，主觀説在德日刑法中均已成為過時的理論，已經基本上沒有學者予以支持。
(三)折衷説
為了克服客觀説和主觀説各自存在的缺陷，出現了將兩者加以調和的折衷説。主張折衷説的學者認為，着手具有主客觀兩方面的意義，兩個方面是互相印證的，認定着手要把兩個方面結合起來，客觀的着手實施犯罪要能證實行為人主觀犯意的確定性和遂行性，主觀的犯意要得到客觀着手實行行為的證實。折衷説主張，應該從行為人的全部計劃觀察其侵害法益的危險性是否迫切並以此作為認定犯罪實行行為着手的標準。在主張折衷説者看來，折衷説的這種觀點與客觀説、主觀説都不相同。折衷説與客觀説中的危險説的不同之處在於：危險説僅僅是從對行為作客觀的一般評價，來判定行為有無危險性即是否屬於犯罪實行的着手;而折衷説是從行為人的全部計劃來考察行為人的主觀並加以個別評價，以此來判定危險性的是否迫切即是否屬於犯罪實行的着手。折衷説與主觀説的不同之處在於：主觀説僅僅以外部的行為是否足以確認行為人具有犯意來認定犯罪實行的着手;而折衷説是以外部的行為具有某種程度的客觀危險作為犯罪意思存在的標誌，來判定行為人的犯意是否足以確切認定或是否足以使刑法保護的客體發生危險。德國學者耶賽克以及日本學者西原春夫在着手的判斷標準問題上均採折衷説。德國戰後有關實行行為着手的判例也主要體現出折衷説的傾向。
筆者認為，折衷説提出確定着手概念要考慮主客觀兩個方面，這在一定程度上對客觀説和主觀説兩種觀點的片面性和缺陷都有所克服或彌補。但是，由於折衷説是客觀説和主觀説的混同調和，而不是主客觀兩個方面的有機統一，因此，這種觀點也不可避免地存在弊端，仍未能科學地解決着手實行犯罪的概念和標準。其主要不足在於：首先，與實質的客觀説及主觀説存在的共同問題是，折衷説所講的“危險性是否迫切”，仍然是一個標準不明確而難以確切把握的概念，以此作為着手實行犯罪的標準，仍然避免不了法官的主觀臆斷和任意。其次，根據折衷説，必須完全查明、證實了行為人的犯罪計劃，才可能認定着手。但是，證實犯罪計劃是相當困難的，往往只能依賴行為人的自白。這在實體和程序上均存在不合適。第三，折衷説據以查明危險性是否迫切並進而認定着手實行犯罪的依據，是行為人的“全部計劃”而不是具體犯罪構成客觀方面的實行行為。但是，預備行為就完全可以表明行為人的全部計劃。這樣，折衷説就仍然帶有混淆犯罪預備與犯罪未遂、把預備行為認定為着手行為這一主觀説的弊端。主觀説是把表明主觀犯意的行為視為犯罪的着手，折衷説是把表明主觀犯意的一定程度的危險行為視為犯罪的着手，二者實質上都是拋開犯罪構成要件，而以證明主觀犯意存在的行為作為着手實行犯罪的行為。由此可見，所謂折衷説不過是主觀説的變種，至多隻是對主觀説的非本質的修正，因而它仍然未能擺脱前述主觀説與客觀説的種種弊端。
二、我國刑法理論中關於犯罪實行行為着手含義的理解
(一)幾種代表性的觀點
對於犯罪實行行為的着手，我國學者近年來也進行了較多的研究。但有關問題的討論多在刑法學教科書及相關專著中進行，進行探討的專論較少。從總體上來看，多數學者都明確主張應當從主客觀相統一的角度來界定犯罪實行行為着手的概念和特徵。但是，對犯罪實行行為着手的概念和特徵尚存在着不同的認識，歸納起來主要有以下三種： 第一種觀點認為，犯罪實行行為的着手是行為人在犯罪實行意志的直接支配下，開始實行刑法規定的犯罪構成客觀要件的行為。此處的犯罪構成要件的行為，既包括分則規定的具體罪的犯罪構成客觀要件，也包括總則中規定的要件。
第二種觀點主張，應當以實質的觀點即從法益侵害的立場界定實行行為和認定着手。一方面，犯罪的本質是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能稱其為實行行為。而且，即使某種行為具有侵害法益的危險，但這種危險性非常微小時，刑法也不可能將其規定為犯罪的實行行為。另一方面，刑法處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為，行為人開始實施這種行為時，就是實行行為的着手。
第三種觀點即我國刑法理論中關於着手的通説認為，犯罪實行行為的着手是主客觀相統一的概念，是指行為人已經開始實施刑法分則規定的具體犯罪構成客觀方面的行為。
上述第一種觀點把犯罪構成要件的行為作了廣義的理解，認為犯罪構成客觀要件的行為不僅為刑法總則所規定，而且也為刑法分則所規定。這種理解無疑是正確的，如預備犯、教唆犯、幫助犯等，都是具備完整的犯罪構成要件的犯罪形態，並且其犯罪構成的客觀要件的行為都是或主要是由刑法總則所規定的。那麼，是否就可以把犯罪實行行為的着手理解為不僅是刑法分則規定的犯罪構成客觀要件的行為的開始，而且也是刑法總則規定的犯罪構成客觀要件的行為的開始呢?恐怕不能這樣理解。因為首先，倘若把犯罪實行行為的着手也理解為刑法總則規定的犯罪構成客觀要件的行為的開始，由於預備犯也符合刑法總則規定的關於犯罪構成客觀要件的行為，犯罪預備行為的開始也將會被認定為犯罪實行行為的着手。其次，即使對教唆犯、幫助犯而言，也不能這樣理解。從理論上説，教唆犯、幫助犯也有可能存在犯罪預備形態的情況，如教唆犯尋找被教唆人的行為，幫助犯為幫助實行犯而進行的準備活動或幫助實行犯進行犯罪的準備活動，這些都不能理解為犯罪的實行行為。而且更為重要的在於，教唆犯的教唆行為和幫助犯的幫助行為都是非實行行為，當然也就不存在犯罪實行行為的着手。因此，這種觀點存在明顯的不科學之處，難以予以支持。
目前，我國刑法理論上關於犯罪實行行為着手的概念和特徵的爭論，主要在第二種觀點和通説之間展開。持上述第二種觀點的學者認為，通説實質上與德日國家存在的關於犯罪實行行為着手的形式的客觀説並無不同，因此，也存在着與形式的客觀説同樣的疑問。如張明楷教授認為：“首先，通説沒有從實質上説明什麼是着手，説着手是實行行為的開始、實行行為是符合刑法分則所規定的構成要件的行為，只有開始實施符合分則規定的構成要件的行為時才是着手，當然不存在邏輯上的缺陷，但問題在於：什麼行為才是符合刑法分則規定的構成要件行為?形式的客觀説卻沒有給予任何回答。因此，在許多情況下仍然不明確何時為着手。其次，在有些情況下，採取形式的客觀説，會使着手提前。例如，刑法第198條規定的保險詐騙罪的客觀要件中包括‘故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金’。根據形式的客觀説，行為人先製造保險事故的，就是保險詐騙罪的着手。但這使着手過於提前。在某些情況下，形式的客觀説又可能使着手推遲。例如，根據該説，故意殺人時，摳動扳機時才是着手，實際上，瞄準被害人就已經是殺人罪的着手了。”
犯罪分為既遂 還有未遂，以及中止預備等幾個情形，各種情形有不同的處罰方式，如果行為人主觀上有犯罪的故意，但是因為外部的因素導致的犯罪地 行為沒有完成，那麼就涉及到犯罪中止的內容，這幾個情形都是比較容易混淆的知識點，應該詳細瞭解。以上就是本站小編整理的內容。本站有在線律師，如果您有任何的疑惑，歡迎您隨時諮詢。
